中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴(上)

内容提要: 中国1992 年明确宣布建立社会主义市场经济体制之后, 开始了大规模的制定民法的工作, 现在有必要对于民法立法技术层面的问题予以认真的思考。中国一百多年之前变法时, 就已经引进了潘德克顿法学, 以后还按照这一科学方法编制了自己的民法典。但是此时只是继受了潘德克顿法学的外在制度体系, 即立法规则和语言体系; 而没有继受其内在体系即思想体系, 也就是支持这些制度体系的近现代法律人文主义思想。在上个世纪50 年代大规模引进苏联法学之后, 中国法对于民法人文主义思想和技术规则不但没有积极理解, 反而采取批评的态度, 以至于民法的规则体系被摧毁。这种法律思维一直没有认真清理过。由于市场经济体制的成功, 民法作为市场经济体制下的基本法的地位, 会在中国得以确立; 民法中公民权利观念, 会成为社会的共识; 民法中的规则体系, 比如支配权和请求权作为基本民事权利的划分、法律行为理论和制度、交易中的权利变动制度等, 都会逐渐建立和完善。潘德克顿法学在中国正在走向复兴。

潘德克顿法学是关于民法典编纂的学问, 而中国近现代开始的立法变革, 是在继受潘德克顿法学的基础上进行的。如果要考察中国当前民法立法的逻辑与技术层面的问题, 就应该对潘德克顿法学知识体系进入中国的效果予以认真分析, 这应该是中国民法基础理论方面的一项很有意义的工作。

中国古代法系国家法、民法、刑法、行政法融为一体, 实体法与程序法一并规定, 立法上呈现超典模式。[1]近代中国法制改革之初, 这种“诸法合体”的模式即被放弃, 开始采取大陆法系的立法模式, 分别编撰宪法、刑法、民法、商法的实体法以及程序法。这一变革对于中国民法的发展意义重大, 因为从此民法至少是从形式上脱离了附属于公法的低下地位, 具备了成为民间社会基本法的可能。

从世界近代民法法典化[2]运动的历史考察可以看出, 民法的制定, 其实并不仅仅只是民法技术层面的革新, 更重要的, 首先是民法所代表的法律人文思想的演进。法律内在的思想和外在的技术之间, 其实不可以脱离开来。中国在清朝末年进行的法律改革就是引进大陆法系概念与知识系统, 此后中国还有几次继受外国法律的大规模的动作。所以现在中国使用的民法, 不论是其概念与知识体系, 还是其思想体系, 基本上都是外国法引进的结果。当然清朝末年的这种继受, 主要是对西方法律知识体系尤其是德国潘德克顿法学的外在形式的继受。这种继受虽然也是困难的, 但是相对于近现代西方民法思想的继受, 法律技术或者法律形式的继受还是要显得容易一些。从上个世纪初期到中期, 中国事实上处于分裂状态和外国强权支配之下, 为了实现国家的统一, 中国社会对于强权政治普遍采取了容忍甚至欢迎的态度, 因此民法所张扬的自由精神难以得到发挥。中华人民共和国成立之后, 发生了对于苏联法的大规模继受。这一时期的中国法学, 整体上而言特别强调社会主义法学的革新性, 强调从内在思想和外在形式方面彻底否定西方法学, 否定东西方法律的相互借鉴的正当性, 民法以及其他法律的发展多处于停滞状态。当然, 潘德克顿法学在中国的影响也已经荡然无存。

1980 年代中国实行改革开放政策以后, 中国社会认识到民商法作为市场经济基本法的作用,法学界对于民法的思想和技术采取了接受的态度, 中国民法出现了发展的高潮, 法律的制定和法学的发展都非常快。这一时期, 关于德国法学尤其是潘德克顿法学的引进, 成为中国民法学发展的一个亮点。[3]

潘德克顿法学是关于民法立法技术的学说, 该学说在中国事实上走向了复兴。当然, 在中国也有学者主张按照英美法体系发展判例法, 也有学者主张按照罗马法或者拉丁法系特点制定中国法, 但是这些学者的声音没有成为中国民商法学界的主流, 也没有对近年来的中国民商法立法产生比较大的影响。中国近年来颁布了合同法、公司法、物权法等对市场经济发展具有至关重要意义的立法。这些法律的内容, 已经能够遵守市场经济体制下的民法基本理念和制度原则, 而从立法体系和立法技术上看, 这些法律还是遵守着潘德克顿法学的基本逻辑。虽然在当代世界有所谓的“解法典化”或者“反法典化” (decodification) 的观点,[4] 但是从目前的情况看, 中国民法的发展仍然坚持着依据潘德克顿法学的立法模式进行法典化的道路。

从中国正在进行的一项民法立法“侵权法”的研究和讨论来看, 潘德克顿法学在中国的复苏可以得到更好的验证。虽然目前对于该法应该使用什么名字(在学者建议稿和立法机关制定的征求意见稿中, 该法有“侵权法”、“侵权行为法”、“侵权责任法”等各种不同的称谓) , 以及立法将采取什么编制体例和结构, 中国学者有十分广泛的争议。但是, 对于该法编制的基本法理逻辑, 思路大体是一致的, 即侵权指的是对于绝对权的侵害, 侵权法的制定, 也应该遵守这一逻辑。而绝对权和相对权的区分, 可以说是潘德克顿法学对于民事权利区分的特征。当大多数学者能够利用这一理论的时候, 说明该理论基本上已经成为学术界的共同观点。[5]

鉴于中国法内在的思想体系和法律技术均来源于对外国法的继受, 所以应该对外来的法律思想和技术, 当然也包括潘德克顿法学的思想和技术, 按照中国的基本国情予以认真的评价。

对于其中的精华予以坚持, 对其中的糟粕予以放弃。中国已经融入了国际化的潮流, 法学尤其是民法学的发展不可能再像以前那样在某种引进极端理论的基础上自设前提、自我演绎、自我封闭、自圆其说了。

中国引进民法概念与知识体系发轫于清末变法。“司法之革新事业始于清光绪二十八年, 自是年设修订法律馆, 先后所订有民律草案、商律草案、公司法草案、海船法草案、破产法草案各案”[6]在这一过程中, 关于民法典的编纂情况是: “宣统三年法律馆编纂成功五种法典,即大清民律草案第一编总则, 第二编债权, 第三编物权, 第四编亲属, 第五编继承”[7]虽然这一民法草案尚未正式颁布而成为法律, 但是它开启了中国接受西方法律知识的大门, 而且奠定了中国编制民法典的基础, 后来数十年的民法典编纂都是在这个基础上进行的。

从清末的民法立法可以看出, 中国立法从此接受了大陆法系的立法模式, 它不但将公法和私法予以区分, 而且在私法体系内部, 又将民法、商法等予以区分; 令人瞩目的是, 它所编纂的民法典草案, 完全采纳了德意志法系的立法模式, 其五编章的结构, 与德国民法典完全一致。

尤其重要的是, 对德国民法关于物权行为理论的各项规定, 该法律草案也一并采纳了。例如,该草案第979 条规定: “依法律行为而有不动产物权之得、丧及变更者, 非经登记, 不生效力。”第980 条规定: “动产物权之让与, 非经交付动产, 不生效力。但受让人先占有动产者, 其物权之移转于合意时, 生效力。”可以清楚地看出, 这种物权变动的公式要件主义、强调物权合意的规则, 其实直接来源于德国民法的潘德克顿法学, 而不是来源于当时作为中国立法摹本的日本民法。日本民法在这些规则方面, 其实是继受了法国民法; 而中国民法就比较坚决而且完整地继受了潘德克顿法学。这一段历史, 中国民法学界长期以来基本上忽视了。

应该指出的是, 在这次法制变革中, 日本法学家发挥了极大的作用, 他们为中国的法制事业不但贡献出了自己的学识, 也表现出放弃狭隘民族主义的学术勇气。当时协助中国编制民律草案的日本学者松冈义正、志田钾太郎, 并没有建议中国采纳日本法的立法模式, 而是采纳在法理上更为精确、更容易引进、更方便适用的德意志法学的知识系统。为什么要在法国法、日本法和德国法之间选择德国法的概念与知识系统作为继受的对象? 原因在于中国立法者已经就这些外国的法律素材进行了认真的比较, 当时的修订法律大臣的奏疏中说: “原本后出最精确之法理, 学术之精进由于学说者半, 由于经验者半, 推之法律, 亦何莫不然? 以故各国法律愈后出者最为世人瞩目, 意取规随, 自殊剽袭, 良以为学问乃世界所公, 殊非一国所独也”。[8]

因此, 近代中国民法改革之始, 就是对德意志民法学说完全彻底的继受, 而且中国不但继受了德意志法学的外观体系, 而且继受了支持这种法典编纂模式的理论, 即潘德克顿法学。这尤其表现在关于物权变动模式的选择方面。这一点与日本民法相比可以清楚地看出来。近代日本民法也是西方法律继受的结果, 似乎也是继受德意志法系立法模式的结果, 其立法从表面上看也继受了德国法系的物权与债权的区分结构, 但是它只是继受了德国法系物权与债权的法律性质的区分, 却没有继受德意志法系的关于这些权利发生变动的法律根据的区分, 没有清楚地继受德意志法系的特征处分行为理论。[9]所以日本法并没有彻底继受潘德克顿法学。正如日本近现代杰出的法学家我妻荣先生指出的, 这是日本民法的一个遗憾。[10]但是中国的民法基本上继受了德意志法系的全部制度精神。这一点现在看来特别值得指出。

此后经过20 多年的立法研究, 中国终于在1930 年前后完整地颁布了自己的《民法典》。该法典的产生, 似乎可以说基本上是一个移植的结果, 而不是制定的结果。从立法的体例上看,该法典与《德国民法典》完全一致, 它同样包括总则、债、物权、亲属和继承五编。虽然也有过大规模的本土社会调查, 但是立法的基本原理和大量素材来源于国外尤其是德意志法系。参与这一立法过程的法学家梅仲协先生说: “现行民法, 采德国立法例者, 十之六七, 瑞士立法例者, 十之三四”[11]该法律的境外资源, 占立法素材的十分之八九, 而法律的本土资源, 只占立法素材的十分之一二。

可以肯定地说, 中国1930 年《民法典》的最显著的特征, 是受《德国民法典》的巨大影响。所不同者, 是该法典在物权编部分规定了

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